壹快评丨应郑重乐观地看待平台经济反垄断执法

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admin 3周前 (11-11) 新财经 19 0

双11网购节前一天,国家市场监视管理总局官网宣布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(下称“征求意见稿”),对互联网平台企业适用《反垄断法》作出系统的注释。不少媒体和网民对此示意迎接。然则,从征求意见稿到真正对互联网平台企业开展反垄断执法观察生怕仍需持郑重乐观态度。

首先,无论国务院反垄断委员会依据《反垄断法》第九条第三项指定的反垄断指南,照样国家市场监视管理总局制订的反垄断法合规指南,都是所谓的“软法”,并非行政法规,对谋划者没有直接约束力。

在竞争执法领域,欧美国家也颁布了不少旨在提高执法适用确定性的执法指南。这些指南通过执法机构在个案实践中的援引,约束执法机构自由裁量权的行使,并定期更新完善,间接地起到柔性立法效果。

同样,我国国务院反垄断委员会和反垄断执法机构颁布的指南事实能否对反垄断执法实践形成约束,还取决于执法者是否真正援引这些指南的具体内容,开展反垄断执法事情。谋划者在看到执法机构切实执行反垄断指南之前,仍不清扫继续我行我素地从事违反指南的行为,尤其是在违法成本较低、执法周期长、违法收益极为可观的情形下。

其次,我国国务院反垄断委员会的事情设施、事情计划没有公然过,反垄断指南的制订节奏不纪律,《关于平台经济领域的反垄断指南》在征求意见后何时出台仍属未知。例如,今年9月18日宣布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》,成文日期是2019年1月4日。在成文后宣布前的1年又8个半月中,反垄断执法机构都没有依据这份反垄断指南公然查处过汽车业违反《反垄断法》的行为。而且,国家发改委早在2016年3月就已经对这份反垄断指南公然征求意见了。

若是汽车业反垄断指南从征求意见到正式宣布可以距离4年半,那么《关于平台经济领域的反垄断指南》在征求意见后又何时才正式宣布呢?照样会历久“待产”,像2016年公然征求意见,但至今没有宣布的《关于认定谋划者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》和《关于垄断协议宽免一般性条件和程序的指南》那样?

不外,《反垄断法》意义上的反垄断指南并非《立法法》上的行政法规,并非新的立法,而是对现有法条的注释,对以往海内外反垄断执法履历的总结,以及对热门关切的回应。以是,无论《关于平台经济领域的反垄断指南》最终是否宣布,何时宣布,都不影响我国反垄断执法机构对以往既有的、当下连续的、未来发生的互联网平台企业违反《反垄断法》行为举行观察和规制。

应当一定,征求意见稿回应了历久以来社会各界对互联网行业反垄断执法的呼声,亮点不少。

第一,《反垄断法》2008年8月1日生效至今12年多,我国互联网企业少少依法对并购、合营企业新设或调换控制权等谋划者集中行为举行事前申报,原商务部反垄断局和现国家市场监视管理总局反垄断局也至今没有公然查处过互联网企业未依法申报就实行谋划者集中的行为。这主要与我国互联网企业大多为VIE架构企业有关(即可变利益实体)。所谓VIE架构企业往往是中国创业者在外洋避税港设立便于融资的外资企业,再通过一系列协议现实控制海内建立的谋划实体,开展我国在一准时期内限制外资进入或限制外资持股比例的营业,例如已往二十多年蓬勃发展的中国互联网经济。腾讯、阿里巴巴、百度、携程、美团、滴滴等在各个细分市场上领先的中国互联网企业都是这样的VIE架构企业。

然则征求意见稿第十八条第二款第一句明确规定:“涉及协议控制(VIE)架构的谋划者集中,属于谋划者集中反垄断审查局限。”该表述体现了国家市场监视管理总局对《反垄断法》同样适用于VIE架构企业的态度,与其一贯主张的竞争中立原则、内外资企业一视同仁的态度一致。因此,即便《关于平台经济领域的反垄断指南》没有宣布,我国互联网企业,无论是否存在VIE架构,都应依据《反垄断法》及其配套规则举行谋划者集中事前申报,此前12年来没有事前申报的也应当补报,并依法接受上限50万元的罚款。

第二,在垄断协议方面,征求意见稿细化了互联网平台企业间事实横向限制竞争协议的规则,也对纵向垄断协议中的排他互助协议举行了规范。后者通常体现为没有市场支配职位的电商平台与入驻平台商户杀青的独家互助协议,也可以体现为在线音乐平台市场,单一平台与大量音乐公司杀青独家音乐版权授权协议,倾轧竞争的情形。

难能可贵的是,征求意见稿将学术界历久呼吁纳入反垄断执法范围的轴辐协议也举行了规范。后者往往是平台组织或协助入驻平台商家实行价钱串谋、划分市场或限制供应等方面的限制竞争行为。这样的问题在传统电商平台、在线旅游平台、票务平台甚至快递物流平台都可能存在。

在规范滥用市场支配职位限制竞争行为方面,征求意见稿对电商平台对消费者举行“大数据杀熟”、搭售、要求入驻商户“二选一”等行为举行细化规范,较好地回应了社会关切。这些对《反垄断法》的细化注释也是落实2019年8月8日国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》的开端体现。

不容忽视的是,除了事前的谋划者集中申报是需要谋划者自动提交质料,推动反垄断执法机构履职,对于垄断协议、滥用市场支配职位、未依法申报谋划者集中的查处,以及对滥用行政权力限制竞争行为的纠正都需要反垄断执法机构自动出击。然则,国家市场监视管理总局反垄断局现在仅有45个执法体例,其中有4个处近20个执法体例用于一样平常的谋划者集中反垄断审查、监视附条件批准的谋划者集中案件事后推行附加条件的情形。其余的执法体例还需要卖力以往积累下的历久未决的反垄断案件,例如2014年工商总局对美国微软公司滥用市场支配职位的观察、2016年滴滴收购优步中国案的反垄断观察,2018年国家市场监视管理总局对三星、美光、海士利在闪存市场涉嫌协同操作价钱的反垄断观察,2019年对中国移动涉嫌滥用市场支配职位的反垄断观察,以及原料药市场价钱操作案件的观察等。那么,以现在国家市场监视管理总局反垄断局的体例,是否能对互联网平台企业违反《反垄断法》行为实时公然立案观察呢?

2015年11月京东公然向工商总局举报阿里巴巴涉嫌违反《反垄断法》“二选一”行为。随即工商总局委托浙江省工商局观察,但5年已往,观察结果仍没有宣布。可见,在国务院反垄断执法机构体例缺乏的情形下,让地方反垄断执法机构查处内陆互联网企业违反《反垄断法》的案件,存在极大难题。更何况各省份反垄断执法人员自己数目也很少,往往不跨越20人,同时还需要兼顾传统行业的反垄断执法及公平竞争审查事情。

综上,《反垄断法》生效12年多来,征求意见稿终于让人人看到了互联网行业反垄断执法的希望。但最终其执法若何落实,还需要反垄断执法机构用实践来证实。

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